Les femmes enceintes, les femmes qui viennent d’accoucher et celles qui allaitent bénéficient de protections particulières. La loi sur le travail (LTr) protège leur santé en posant les conditions auxquelles ces femmes peuvent être occupées. NB : Dans chaque cas concret, il faut d’abord vérifier que le domaine d’activité est bien couvert par la LTr. Tel n’est par exemple pas le cas dans l’agriculture. Voir les art. 1 à 4 LTr. Le Code des obligations (CO), qui traite du contrat de travail aux articles 119 et ss, ainsi que les diverses conventions collectives de travail (CCT) ou les règles du droit public pour les fonctionnaires, prévoient diverses règles de protection relatives au salaire et au licenciement. La loi fédérale sur les allocations pour perte de gain (LAPG), par les articles 16b et ss entrés en vigueur le 1er juillet 2005, traite des indemnités du congé maternité de 14 semaines à concurrence de 80% du revenu. Le droit cantonal peut prévoir des dispositions complémentaires, comme cela est le cas à Genève, qui dispose d’une loi sur l’assurance en cas de maternité et d’adoption (LAMat – J5 07). Enfin, la loi sur l’égalité entre les hommes et les femmes (LEg) interdit toute discrimination entre les sexes, notamment en raison de la maternité.

Par ailleurs, la loi sur la partie générale des assurances sociales définit certaines notions comme celle de la maternité, énonce les droits des assurés et assurées, ainsi que les principes de base de procédure (voir fiche sur la LPGA).

Conditions de travail

La loi sur le travail prévoit une série de mesures de protection de la santé du travailleur, en particulier des femmes enceintes, des accouchées et de celles qui allaitent. L’employeur doit occuper les femmes enceintes de telle sorte que leur santé et celle de leur bébé ne soit pas compromise. Il doit donc aménager les conditions de travail en conséquence (art. 35 al. 1 LTr).

Ces femmes peuvent ainsi refuser de travailler dans des conditions néfastes à leur santé ou à celle de leur enfant. Si aucun travail non pénible ni dangereux ne peut leur être proposé, elles ont alors droit à 80% de leur salaire, y compris une indemnité équitable pour perte de salaire en nature. Selon l’art. 62 al. 3 de l’ordonnance 1 relative à la LTr (OLT1), “est réputé travail pénible ou dangereux pour les femmes enceintes et les mères qui allaitent, toute activité dont l’expérience a démontré l’impact préjudiciable sur leur santé ou sur celle de leurs enfants”. La même disposition énumère différentes situations répondant à cette définition, comme le port de charges lourdes ou “des travaux reposant sur un système d’organisation du temps de travail dont l’expérience a révélé les fortes contraintes” (OLT1 art. 62 al.3 lit. h).

Les femmes enceintes ou qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. Sur simple avis, elles peuvent se dispenser d’aller au travail ou le quitter. Elles ont l’interdiction de travailler pendant les 8 semaines qui suivent l’accouchement. Ensuite et jusqu’à la seizième semaine, elles ne peuvent l’être que si elles y consentent. La LTr ne prévoit pas de rémunération pour ces semaines non travaillées, qui relève de la loi sur les allocations pour perte de gain (voir Maternité: allocation pour perte de gain) et des assurances cantonales, ainsi que des éventuelles accords paritaires (voir plus loin). La durée de travail ordinaire convenue ne peut pas être prolongée et ne doit pas dépasser 9 heures.

L’employeur doit accorder le temps d’allaiter. Si l’allaitement a lieu dans l’entreprise, il est considéré comme du temps de travail (moitié de temps de travail si l’allaitement a lieu à l’extérieur). Aucune compensation en temps de travail ne peut être exigée.

Les femmes enceintes qui travaillent principalement debout ont droit dès le 4è mois de grossesse à un repos quotidien de 12 heures (contre 11 en temps normal) et à 10 minutes de pause par tranche de 2 heures de travail. Dès 6 mois de grossesse, elles ne peuvent travailler debout pendant plus de 4 heures par jour.

Toutes les femmes peuvent devoir travailler la nuit, à moins de refuser, ce qui dans la pratique n’est pas toujours possible. Ce n’est que durant les huit semaines qui précèdent l’accouchement que les femmes enceintes ont l’interdiction de travailler entre 20h et 6h.

Pour les autres périodes, l’employeur doit proposer aux femmes enceintes qui travaillent entre 20h. et 6h. un travail équivalent entre 6h. et 20h. Il en va de même pour la période entre la huitième et la seizième semaine après l’accouchement. Si cela n’est pas réalisable, elles ont droit à une indemnité de 80% de leur salaire calculé sans majoration pour le travail de nuit, y compris une indemnité pour la perte de salaire en nature. (LTr art. 35-35b; OLT1 art. 60-66)

Incapacité de travail et salaire

Si la femme enceinte ne peut plus travailler pour des raisons de santé liées à son état de grossesse ou pour d’autres raisons (La femme enceinte n’est pas tenue de venir travailler, même si elle n’est objectivement pas malade), elle a droit à son salaire dans les limites de l’article 324a al. 3 CO. Le traitement est le même qu’en cas de maladie ou d’accident. Il ne faut pas confondre avec le cas, différent et traité par la LTr, de l’interdiction d’exercer une fonction parce qu’elle est dangereuse ou pénible ou qu’elle a lieu le soir et/ou la nuit, où les femmes concernées ont droit à 80% de leur salaire si aucune autre activité ne peut leur être proposée par l’employeur.

L’incapacité de travail découlant d’un accident est couverte par l’assurance accident obligatoire pour tous les salariés (voir Assurance accidents et maladies professionnelles LAA), qui prend en charge les frais médicaux, le paiement du salaire sous forme d’indemnités journalières représentant 80% du salaire.

L’incapacité de travail en raison de la maladie n’est pas couverte par une assurance obligatoire. En l’absence de contrat d’assurance perte de gain conclu par l’employeur, et si aucune convention collective n’est applicable qui prévoit un traitement différent, la durée du paiement du salaire, à 100%, dépend du nombre d’années de service auprès de celui-ci. Lors de la première année de service, le droit au salaire est d’au moins trois semaines. En application de l’échelle bernoise, dont la valeur est indicative mais qui est généralement appliquée en Suisse romande, la deuxième année de service donne droit à un mois de salaire, la troisième et la quatrième année de service à deux mois, de la cinquième à la neuvième année de service, à trois mois, dès la quatrième année de service, à quatre mois, etc. Cette échelle est toutefois considérée par beaucoup comme ne correspondant plus aux règles de protection actuelles.

Quoi qu’il en soit, le barème n’est pas appliqué strictement, et des solutions différentes peuvent être trouvées pour tenir compte de toutes les circonstances du cas et des usages de la branche, ainsi que de la situation des employés et des travailleurs. Le salaire n’est donc bien souvent pas payé pendant toute la durée de l’arrêt maladie. De plus, si plusieurs maladies surviennent au cours de la même année de service, le droit au salaire est réduit un peu plus à chaque fois.

Exemple: début du contrat de travail d’une durée indéterminée le 1er mars, droit au salaire en cas d’incapacité de travail de trois semaines. Maladie du 2 au 8 juin, puis du 1 au 7 août. Grossesse dès le 1er août. Incapacité de travail en raison de la grossesse du 1er janvier suivant au 15 février. Le droit au salaire pour cette dernière période n’est que d’une semaine, puisque les deux premières absences ont déjà conduit au paiement de deux semaines de salaire pendant l’incapacité de travail. Si l’incapacité de travail se prolonge jusqu'à la fin du mois d’avril, le droit au salaire est d’une semaine pour la première année d’activité, puis d’un mois dès le 1er mars, puisqu’une nouvelle année de service a commencé le 1er mars.

La femme enceinte ne percevra son salaire pendant toute l’incapacité de travail que si son employeur a conclu une assurance perte de gain dont les prestations sont au moins équivalentes aux règles de l’article 324a CO. C’est le cas si le salaire est couvert à 80% pendant une période de 720 jours, avec un délai de carence de trois jours au maximum et lorsque l’employeur paie au moins la moitié de la prime d’assurance (l’autre moitié est prélevée sur le salaire).


Incapacité de travail et réduction de la durée des vacances

Selon l’article 329b CO, l’employeur a le droit de réduire les vacances de la travailleuses ou du travailleur absent-e pendant un certain temps. Si l’absence est due à la grossesse, la réduction est possible seulement à partir du troisième mois complet d’absence, à raison d’un douzième par mois complet d’absence. Une absence de trois mois permet donc à l’employeur de réduire le droit aux vacances d’un douzième (deux douzièmes pour quatre mois d’absence). La réduction des vacances est exclue pendant l’absence de quatorze semaines pour congé de maternité.

Interdiction de licenciement et fin du contrat de travail

Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant toute la grossesse et les 16 semaines qui suivent l'accouchement.
Le congé donné en violation de cette disposition est nul.
Si le congé est donné avant une période d’interdiction et que le délai de résiliation n'est pas expiré au début de cette période, il est suspendu et continue à courir dès la fin de la période, jusqu’au terme normal.

Bien que la question ne soit pas encore formellement tranchée, il faut considérer que la protection contre le licenciement est également valable durant les seize semaines qui suivent l’accouchement si l’enfant est mort-né ou décédé après l’accouchement, lorsque la grossesse a duré au moins 23 semaines (analogie avec l’assurance maternité).

Pendant la durée de la protection contre les congés, le contrat de travail ne peut donc prendre fin que si la travailleuse donne son congé elle-même, moyennant le respect des délais de congé prévus par le contrat, par une CCT ou par le CO. Il est aussi possible de rompre le contrat par accord mutuel entre l’employeur et la travailleuse. Attention! Mettre fin au contrat par accord mutuel ou par résiliation pour une date qui tombe avant l’accouchement a pour conséquence de priver la travailleuse du droit aux allocations perte de gain en cas de maternité. Elle y a par contre droit si le contrat est résilié pour une date tombant après l’accouchement.

Congé de maternité

Depuis le 1er juillet 2005, les travailleuses ont droit, après leur accouchement, à un congé de maternité fédéral payé, de 14 semaines (98 jours) au moins, à prendre en une seule fois (art. 329f CO). Le droit n’existe pas en cas d’adoption. Durant ce congé, des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire sont payées à la travailleuse, pour autant qu’elle ne reprenne pas une activité lucrative, même partiellement. 

Les modalités de ce congé sont réglées par les articles 16a et ss LAPG et le règlement y relatif. Il convient donc de se référer à la fiche Maternité: allocation pour perte de gain.

Si la travailleuse ne remplit pas les conditions du droit aux indemnités fédérales pour perte de gain en cas de maternité, le paiement de son salaire suivra les mêmes règles qu’en cas d’incapacité de travail non fautive de l’art. 324a CO (voir le chapitre précédent, incapacité de travail et salaire).

Les cantons peuvent prévoir des dispositions complémentaires ou étendre le droit aux cas d’adoption.

Travailleuses ayant des responsabilités familiales

La révision de la LTr, entrée en vigueur le 1er août 2000, a introduit l'obligation pour l'employeur de fixer les horaires en tenant compte des responsabilités familiales du travailleur ou de la travailleuse. Sont réputées de telles responsabilités l'éducation des enfants jusqu'à 15 ans et la prise en charge de proches exigeant des soins.
Aucun travail supplémentaire ne peut être imposé au travailleur/ à la travailleuse ayant de telles charges.
Sur demande, une pause de midi d'au moins une heure et demie doit lui être accordée. Sur présentation d'un certificat médical, l'employeur doit donner congé au travailleur dont l'enfant est malade, jusqu'à concurrence de trois jours (LTr art.36).

Non discrimination des femmes durant la maternité

La question de l’égalité entre hommes et femmes dans les rapports de travail est traitée dans la fiche  Egalité entre femmes et hommes dans les rapports de travail.
Pour le surplus, il faut savoir que l’interdiction de discriminer directement ou indirectement une travailleuse en raison de son sexe en se basant notamment sur sa grossesse figure expressément dans l’art. 3 al. 1 LEg. L’interdiction est valable tant en cours d’emploi qu’au moment de l’embauche (ou plutôt de la non-embauche) ou de celui de la résiliation du contrat de travail. Constitue ainsi une discrimination le fait de ne pas embaucher une femme parce qu’elle risque de tomber enceinte. Ce fait doit être prouvé par la travailleuse. En effet, le renversement du fardeau de la preuve, qui oblige l’employeur à prouver qu’il n’a pas commis de discrimination lorsque la travailleuse rend celle-ci vraisemblable, ne s’applique pas à l’embauche.

Se référer aux autorités compétentes (cf. fiches cantonales).

Se référer aux autorités compétentes (cf. fiches cantonales).