Rappel des diverses possibilités lorsque la vie commune est devenue insupportable:

• séparation de fait: c'est la suspension de la vie commune sans intervention du juge ou avec l'intervention du juge des mesures protectrices de l'union conjugale (voir la fiche Mesures protectrices de l'union conjugale);
• séparation de corps: suspension de la vie commune par une procédure similaire à celle du divorce, voir ci-dessous;
• divorce: depuis janvier 2000, le divorce à l'amiable est possible. Sinon, il est prononcé sur demande d'un époux après 2 ans de séparation. La notion de faute est en principe supprimée.

Application du nouveau droit

Les nouvelles dispositions sur le droit du divorce, modifiant fondamentalement le système existant, sont entrées en vigueur le 1er janvier 2000.

Ce nouveau droit ne touche en principe pas les mariages valablement dissous sous l'ancien droit, sous réserve des dispositions sur l'aide au recouvrement (art. 131 et 132 CC) qui s'appliquent aussi aux prestations d'entretien attribuées sous l'ancien droit; les époux déjà divorcés peuvent donc aussi bénéficier de l'aide au recouvrement (voir la fiche Pension alimentaire - recouvrement).

La modification d'un jugement de divorce rendu sous l'ancien droit, reste régie par l'ancien droit, ce qui est en pratique important sous l'angle des pensions alimentaires, puisque anciennement les tords dans la désunion étaient pris en compte et ne le sont (en principe) plus actuellement.

En revanche, tout ce qui concerne les enfants est régi par le nouveau droit dès son entrée en vigueur: ainsi, des époux déjà divorcés peuvent déposer, dès le 1.1.2000, une requête auprès de l'autorité tutélaire, visant à la ratification d'une convention prévoyant le partage de l'autorité parentale conjointe. Les procédures de divorce introduites après l'entrée en vigueur du nouveau droit sont soumises sans restriction au nouveau droit. Les divorces en cours devant une instance cantonale sont également soumis au nouveau droit dès son entrée en vigueur.

Les mesures préprovisoires

Il s'agit de mesures que le Président du Tribunal peut ordonner en cas d'urgence dès le dépôt de la requête ou de la demande , avant même qu'un juge soit désigné sur le fond. Si un époux est domicilié à l'étranger et n'a pas pu être atteint, et en cas de péril en la demeure, les mesures entrent en force même sans audition de l'époux. Des mesures préprovisoires pourront être ordonnées d'office par le Président du Tribunal s'il estime qu'il en va de l'intérêt des enfants (maxime d'office).

Il y a notamment urgence:

• lorsque le mari a cessé de subvenir à l'entretien de sa famille;
• si, compte tenu de graves tensions entre les parents au sujet de l'attribution des enfants, il importe de confier sans délai la garde de ceux-ci.

Les mesures peuvent porter sur les relations personnelles (anciennement la garde et le droit de visite), sur la contribution à l'entretien de la famille et sur la demeure familiale.

Les mesures provisoires

Elles peuvent être demandées par l'un des époux dès leur première audition par le juge et se substituent aux éventuelles mesures préprovisoires. Elles sont instruites indépendamment du fond et restent valables jusqu'au jugement définitif sur le fond. Comme les mesures préprovisoires, elles prévoient:

• le règlement des relations personnelles;
• qui garde le domicile conjugal;
• la contribution de chaque époux aux frais d'entretien de la famille, ainsi qu'aux frais de procès de son conjoint.
• certains aménagements du régime matrimonial (confection d'un inventaire, instauration du régime de la séparation de biens p.ex.).

Le juge ne prend des mesures que s'il en est requis, sauf en ce qui concerne le sort des enfants pour lesquels il doit agir d'office. Les parties peuvent lui soumettre une convention qui n'a toutefois de portée que s'il la ratifie.

La séparation de corps

Il s'agit d'une procédure de suspension de la vie commune, réglée par les art. 117 et 118 CC, qui peut être demandée aux mêmes conditions et selon les mêmes modalités que le divorce: une séparation de corps en procédure non contentieuse est donc possible dès le 01.01.2000. Les dispositions de procédure s'appliquent par analogie, tout comme pour le reste, les dispositions relatives aux dispositions sur les mesures protectrices de l'union conjugale. Le juge peut prononcer la séparation de corps s'il existe une cause précise; les causes de séparation sont les mêmes que celles du divorce (voir ci-dessous). La séparation de corps peut être décidée:

• pour une durée indéterminée; les époux peuvent vivre ainsi séparés pendant des années. Au bout de quatre ans, la possibilité est ouverte d'intenter une action en divorce. Si une réconciliation n'est pas intervenue, le divorce sera accordé facilement;
• pour une durée limitée; elle cesse à l'expiration du temps fixé, sans qu'il soit nécessaire de faire une démarche. Si, à ce moment-là, les époux n'entreprennent aucune démarche pour reprendre la vie commune ou divorcer, il faut admettre qu'ils sont séparés pour une durée indéterminée.

La séparation de corps entraîne nécessairement la séparation de biens (art. 155 CC ).

En ce qui concerne les enfants, l'époux auquel ils ne sont pas confiés est privé de la garde mais pas nécessairement de l'autorité parentale. Le juge fixe les contributions pour les enfants comme en matière de divorce.

Pourquoi une séparation de corps?

Elle est surtout pratiquée dans les cas suivants:

• par les époux qui refusent le divorce pour des motifs religieux ou qui ne peuvent obtenir le divorce pour des raisons de nationalité;
• lorsque les époux ont besoin d'un délai de réflexion avant de requérir la rupture définitive de leur union;
• lorsqu'un des époux estime que sa situation financière sera plus favorable; l'obligation d'entretien du conjoint subsiste, et, dans certains cas, il pourrait être appelé à contribuer au-delà de la pension fixée par le juge. La personne aura droit à une rente de veuve/veuf, alors que la personne divorcée n'y a droit qu'à certaines conditions;
• lorsque l'un des époux veut maintenir son droit de succession en cas de décès de son conjoint.  

Le divorce

Le nouveau système distingue entre le divorce sur requête commune des époux et le divorce sur demande unilatérale.

Divorce sur requête commune
Le nouveau droit consacre officiellement le divorce par consentement mutuel. Ainsi, lorsque les époux sont d'accord sur le principe même du divorce, la requête commune est possible dans deux hypothèses:

• l'accord complet des époux, sur le principe du divorce et sur ses effets accessoires;
• l'accord partiel, sur le principe du divorce et éventuellement une partie des effets accessoires ou sur aucun de ceux-ci.

Dans certains cas, un accord partiel peut être remplacé par une demande unilatérale.

Pour rappel, les effets accessoires du divorce sont les suivants:

• attribution du logement familial;
• partage de la LPP;
• entretien des époux après le divorce;
• sort des enfants: autorité parentale, garde, droit de visite;
• entretien des enfants;
• liquidation du régime matrimonial.

Les autres effets du divorce, sur le nom et le droit de cité, ne sont pas réglés par la procédure de divorce et ne dépendent donc pas du juge du divorce ou de l'avis du conjoint (voir les fiches Le nom et Union conjugale: les effets généraux du mariage).

• Accord complet: s'ils arrivent à se mettre d'accord sur les effets de leur divorce, ils adressent au juge une requête commune par laquelle ils demandent le divorce, et lui soumettent une convention complète sur ses effets avec les documents nécessaires (certificat de mariage, décomptes de salaires, état de leur fortune, attestations des institutions de prévoyance professionnelle, contrat de bail, etc.), ainsi que leurs conclusions communes concernant les enfants. Le juge doit vérifier que la convention est manifestement équitable et que les propositions des époux concernant les enfants correspondent à leur bien. Il entend les époux séparément et ensemble, et s'assure que c'est après mûre réflexion et de leur plein gré qu'ils ont déposé leur requête et conclu la convention. Le juge peut alors prononcer le divorce et ratifier la convention (art. 111 CC).
• Accord partiel: si les époux sont d'accord sur le principe du divorce mais s'opposent sur une partie ou la totalité de ses effets, ils peuvent déposer une requête de divorce commune et une convention portant sur les effets du divorce (accompagnée des documents nécessaires: certificat de mariage, décompte de salaire, état de la fortune, attestations des institutions de prévoyance professionnelle, contrat de bail, etc.), tout en confiant au juge le soin de décider des effets accessoires sur lesquels subsiste un désaccord (art. 112 CC). Chaque époux est entendu par le juge et dépose des conclusions sur les points qui n'ont pas fait l'objet d'un accord ; le juge se prononce sur ces conclusions dans le jugement de divorce.
• Remplacement par une demande unilatérale (art. 113 CC): si les conditions d'un divorce sur requête commune ne sont pas réalisées de l'avis du juge saisi, il impartira un délai aux époux visant à remplacer leur requête par une demande unilatérale. Tel sera par exemple le cas:
• si l'un des conjoints refuse de confirmer son consentement lors de son audition;
• si le juge constate un défaut d'accord réel de l'une ou l'autre des parties qui n'a pas formé librement sa volonté de divorcer. Il pourra toutefois au préalable tenter une conciliation ou orienter les conjoints vers une aide extérieure (consultation conjugale, médiation);
• si l'un ou l'autre des époux n'a pas confirmé par écrit, à l'expiration du délai et malgré une nouvelle audition, sa volonté de divorcer et son accord avec la convention sur les effets du divorce. Le juge informe alors les époux qu'ils disposent de 30 jours pour former une demande unilatérale.

Il est à relever que dans ces hypothèses, la requête se transforme en demande, sans introduction, ce qui maintient la litispendance, le for et en conséquence, les mesures provisoires éventuellement déjà ordonnées, ainsi que la date de la dissolution du régime matrimonial (au jour du dépôt de la requête).

Divorce sur demande unilatérale
La loi distingue deux situations:

• La suspension de la vie commune: selon l'article 114 CC, un époux peut demander le divorce lorsque, au moment de la demande, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins. Peu importent les fautes et responsabilités respectives des conjoints à l'origine de la séparation. Celle-ci peut être la conséquence de la décision d'un seul des conjoints (même du conjoint fautif) contre le souhait de l'autre; on considère qu'une séparation de deux ans constitue une preuve de l'échec définitif du mariage.
  Une audience de comparution des parties est ordonnée, au cours de laquelle le juge entend les conjoints sur la durée de leur séparation. Les avocats peuvent assister à l'audience. Le défaut de comparution du demandeur entraîne la fin de la procédure (la cause est rayée du rôle). En cas de défaut de comparution du défendeur, le juge ordonne des mesures probatoires (présentations de preuves, audition de témoins, expertises...). Ces mêmes mesures seront ordonnées concernant les points litigieux.
  Si le défendeur consent expressément au divorce, le juge applique alors la procédure de divorce sur requête commune et statue sur les effets accessoires litigieux.
  
  
• La rupture du lien conjugal: dans certaines circonstances, le délai de séparation de deux ans peut paraître trop rigoureux ou inéquitable, notamment lorsqu'un époux a de très sérieuses raisons de vouloir mettre fin au mariage, mais que son conjoint s'y oppose de mauvaise foi. Dans de tels cas, l'article 115 CC permet à un époux de demander le divorce avant ce délai lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable. Le recours à cette cause de divorce n'est possible en fait que lorsque l'on ne peut exiger du demandeur qu'il patiente jusqu'à l'expiration du délai de deux ans. L'époux innocent qui se trouve face au conjoint responsable de la désunion mais qui s'oppose au divorce sur requête commune sans motif défendable utilisera cette cause de divorce, qui se rapproche de l'ancien art. 142 al 2 CC. Il est donc encore possible de se fonder sur la faute pour demander le divorce.
  Toutefois, la cause de divorce de l’art. 115 CCS doit être interprétée de manière très restrictive. Il faut que, pour des motifs sérieux qui ne sont pas imputables au demandeur du divorce, la rupture soit telle qu’elle rende insupportable la continuation du mariage pendant le délai d’attente de deux ans imposé par l’art. 114 CCS.
  Sont par exemple de tels motifs sérieux les cas de violence mettant en danger les membres de la famille, les infractions pénales graves contre les proches, les abus sexuels démontrés, ou encore la maladie psychique grave du conjoint, mais pas l’adultère ni le fait de dilapider sa fortune : dans ces deux derniers cas, on peut demander des mesures protectrices. Se référer à la fiche Union conjugale: les mesures protectrices de l’union conjugale
  

Mesures concernant les enfants

Tous les problèmes concernant les enfants relèvent de ce qu'on appelle la maxime d'office, qui oblige le juge à statuer en fonction de l'intérêt de l'enfant, même sans requête ou conclusions des parents.

Les mesures éventuelles de protection de l'enfant sont du ressort du juge du divorce, qui peut charger les autorités tutélaires de leur exécution. Pour en savoir plus, consulter la fiche Mesures de protection de l'enfant.

L'autorité parentale sur les enfants mineurs est en principe attribuée par le juge au père et à la mère. Le juge fixe également les relations personnelles (soit l'autorité parentale, et le droit de visite). Le critère principal est l'intérêt de l'enfant : le juge doit donner l'autorité et la garde au parent qui est le plus apte à assurer aux enfants un développement harmonieux et la stabilité.
Avec l'introduction du nouveau droit, est introduit dans le droit de la filiation celui pour le parent qui n'a pas l'autorité parentale d'être informé des événements particuliers de la vie de l'enfant et d'être entendu avant la prise de décisions importantes pour son développement. Il dispose aussi d'un droit d'obtenir des informations auprès de ceux qui participent à la prise en charge de l'enfant (enseignants, médecins), concernant l'état et le développement de l'enfant.

Sur le contenu de l'autorité parentale, voir la fiche Mineurs: quelques aspects du droit des mineurs.

L'autorité parentale conjointe et la garde conjointe sont possibles depuis le 1er janvier 2000 (art. 133 CC). Les époux doivent pour cela en faire la demande, en étant d'accord non seulement sur le principe du partage de ces droits, mais aussi sur la prise en charge concrète de l'enfant et sur la répartition des frais d'entretien. Il faut non seulement que chacun des parents soit capable de s'occuper seul de l'enfant, mais que les ex-conjoints soient également en mesure de collaborer, malgré leur séparation. Le juge ratifie une convention entre parents au sujet de leur participation à la prise en charge des enfants et à la répartition des frais d'entretien. Les parents disposent d'une grande liberté dans la répartition de la prise en charge. Ils peuvent choisir un système de garde alternée, qui consiste à faire habiter l'enfant alternativement chez la mère et chez le père dans une mesure plus ou moins égale, ou un système dans lequel la garde de fait est assumée principalement par un parent, l'autre entretenant des relations personnelles larges avec ses enfants, et participant aux décisions importantes concernant leur avenir.

La solution doit en outre être compatible avec le bien de l'enfant.

Le droit de visite est fixé en fonction de l'intérêt de l'enfant et de la situation respective des deux parents. Il peut être aménagé de façons très diverses. Il est fréquent, pour les enfants d'âge scolaire, de prévoir un week-end sur deux, une semaine à Pâques, une à Noël et deux durant les vacances scolaires. Le parent "gardien" doit favoriser les contacts des enfants avec l'autre parent, même si celui-ci ne paie pas la pension alimentaire ou mène une existence que le parent "gardien" désapprouve. Le parent qui exerce son droit aux relations personnelles ne doit pas saper l'autorité du parent "gardien". A noter que le parent qui exerce son droit doit le faire à ses frais, par exemple en payant les billets d'avion nécessaires aux enfants qui le retrouvent à l'étranger.

Il faut des circonstances tout à fait exceptionnelles pour que le droit de visite soit refusé ou retiré (menace au développement de l'enfant, menace d'enlèvement).

Les pensions alimentaires sont fixées en fonction des moyens des deux parents et des besoins des enfants. Le parent qui n'a pas la garde est tenu de verser une pension à titre de contribution aux frais d'entretien et d'éducation des enfants, suivant les règles établies par le droit de la filiation (voir la fiche Entretien: obligation d'entretien des père et mère). Les pensions alimentaires peuvent être fixées pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité, par exemple pour financer la fin des études régulièrement suivies. C'est le juge du divorce qui fixe, au besoin d'office, le montant dû par le parent non gardien. Il existe plusieurs méthodes de calcul de la contribution d’entretien, qui peuvent parfois être appliquées de manière cumulative. La jurisprudence a eu l'occasion de fixer des pourcentages indicatifs:

- 15 % environ du revenu du père, pour un enfant;
- 25 % environ pour deux enfants;
- 30 % environ pour trois enfants.

Les montants sont souvent échelonnés par tranche d'âge, pour tenir compte de l'augmentation des besoins des enfants avec l'âge: par exemple Fr. 500.- jusqu'à 5 ans révolus, Fr. 550.- jusqu'à 10 ans révolus, Fr. 600.- jusqu'à 14 ans, puis Fr. 700.- jusqu'à la majorité et au-delà jusqu'à 25 ans si l'enfant a entrepris des études régulièrement suivies.

Dans la mesure où les parents peuvent se mettre d'accord sur un partage de la garde des enfants, les possibilités d'accords relatifs à l'entretien financier des enfants est très variable d'une situation à l'autre, ce qui importe restant l'intérêt de l'enfant. On ne saurait par exemple concevoir que sous prétexte d'un partage égalitaire du temps de l'enfant entre l'un et l'autre des parents, aucune pension ne soit versée à la mère pour l'entretien de l'enfant lorsqu'il est avec elle, alors même qu'elle n'aurait pas seule la possibilité de subvenir aux besoins de l'enfant tandis que le père gagnerait largement sa vie.

Les pensions sont indexées au renchérissement dans la même mesure que le revenu du débiteur (voir plus loin, calcul de l'indexation).

Les allocations familiales doivent être versées en plus de la pension.

A noter enfin que le juge peut être appelé à se prononcer sur la fixation d'une contribution permettant de couvrir des besoins extraordinaires et imprévus de l'enfant, qui vient s'ajouter à la pension d'entretien ordinaire.

Le droit des enfants dans la procédure
Droit d'être entendu: Le nouveau droit prévoit expressément (art. 144 CC) que le juge, ou un tiers nommé à cet effet, entend les enfants personnellement, et de manière appropriée, lors de l'instruction destinée à déterminer leur sort. L'enfant a en effet un droit d'être entendu en raison des effets qu'aura le jugement sur sa situation personnelle. L'enfant est entendu sur tous les éléments importants qui le concernent, notamment sur l'autorité parentale, sur la garde et sur les relations personnelles. Il s'agit d'un droit lié à ses droits de la personnalités. Il doit s'exercer de manière adaptée aux enfants, en prenant garde en particulier à ne pas provoquer de conflit de loyauté. L'audition ne doit pas avoir lieu en audience, mais de préférence en dehors du Palais de justice ou dans le bureau du juge. L'enfant doit être informé de ses droits: il doit connaître les raisons de son audition, il a le droit de refuser d'être entendu et peut s'opposer à ce qu'un procès verbal de ses dires soit dressé. Dans ce dernier cas, le juge peut résumer l'entretien et informe l'enfant du contenu de ce résumé. Les enfants en bas âge (en principe de moins de 6 ans, selon le Tribunal fédéral) ne sont pas entendus, l'audition et ses modalités dépendant des circonstances et de la capacité de discernement de l'enfant. Si besoin est, le juge pourra faire appel à un expert et se renseigner auprès de l'autorité tutélaire ou d'un autre service de l'aide à la jeunesse.

Représentation de l'enfant: l'enfant peut devenir partie à la procédure sur les questions qui le concerne, si de justes motifs l'exigent, en particulier lorsque (art. 146 et 147 CC):

• les parents ont des vues divergentes sur l'attribution de l'autorité parentale ou sur d'importantes questions relatives aux relations personnelles;
• l'autorité tutélaire le requiert, motivation à l'appui;
• il existe des raisons sérieuses de douter du bien-fondé des conclusions communes des parents concernant le sort des enfants, ou lorsque les circonstances conduisent à s'interroger sur des mesures de protection de l'enfant.

Sur simple demande de l'enfant capable de discernement, la curatelle doit être ordonnée. Il appartient alors à l'autorité tutélaire de désigner un curateur disposant d'expérience en matière juridique qui pourra déposer des conclusions pour l'enfant et recourir pour ce qui concerne les questions relatives à l'autorité parentale et à des questions essentielles concernant les relations personnelles et aux mesures de protection de l'enfant (art. 147 et 148 CC). Les frais ne seront pas à charge de l'enfant.

Sur la notion de capacité de discernement et de curatelle, voir la fiche Tutelle et curatelle.

Modifications des mesures relatives aux enfants

En cas de désaccord des parents: l'un des parents peut demander au juge du divorce, par une action en modification du jugement de divorce, des modifications concernant l'autorité parentale sur les enfants ou la contribution de leur entretien, si des faits nouveaux le justifient. La demande peut aussi être faite par l'autorité tutélaire et par l'enfant. Le juge statue sur une éventuelle modification des relations personnelles.

Parmi les faits nouveaux, faits qui doivent être essentiels, on peut penser à la maladie du parent qui a la charge de l'enfant et qui ne peut plus s'en occuper, à un déménagement, au remariage ou aux conflits rendant l'exercice de l'autorité parentale conjointe impossible. En ce qui concerne l'entretien, on pensera au cas où le parent débiteur voit sa situation durablement modifiée, par exemple avec la survenance de l'âge de la retraite ou d'un cas d'invalidité. Dans un tel cas, il peut déduire de la pension qu'il doit verser les sommes qu'il perçoit désormais pour ses enfants des assurances sociales ou d'autres prestations destinées à leur entretien. Ces déductions peuvent se faire automatiquement, sans en référer au juge. On rappellera aussi la possibilité, cette fois par dépôt d'une requête devant le juge, d'obtenir une contribution du débiteur pour des besoins exceptionnels et imprévus de l'enfant.

En cas d'accord des parents ou de désaccord sur la seule question d'une modification du droit de visite, c'est à l'autorité tutélaire qu'appartient la compétence de transférer l'autorité parentale de l'un des parents à l'autre, ou aux deux, ou encore de supprimer d'un commun accord l'autorité parentale conjointe pour ne la confier qu'à l'un des parents. Elle modifiera aussi le droit de visite si les autres mesures ne sont pas litigieuses.

Les ex-conjoints dont le divorce a été prononcé sous l'ancien droit peuvent déposer auprès de l'autorité tutélaire une requête pour l'attribution de l'autorité parentale conjointe.

Enlèvement d’enfants

Lorsque la garde d'un enfant a été attribuée à l'un des parents, il arrive que l'autre parent tente d'enlever l'enfant ou parvienne à l'emmener à l'étranger. Que faire dans ces situations ? La prévention contre un enlèvement est difficile. Une démarche est possible: demander au juge, de préférence par l'intermédiaire d'un avocat, de prononcer une interdiction d'emmener l'enfant dans un autre pays sans une autorisation expresse du parent qui a la garde. Il faut réunir des preuves qui rendent vraisemblable le fait que l'autre parent tente d'enlever l'enfant. Cette interdiction sera notifiée aux postes-frontières.

En cas d’enlèvement international, l’autorité centrale est l’Office fédéral de la justice:

• elle représente la Suisse auprès des autorités centrales étrangères;
• elle fait le lien entre la Suisse et le pays étranger concerné en transmettant les informations et renseignements sur le droit suisse et les services de protection des enfants existant en Suisse;
• elle communique à l’autorité centrale cantonale les communications émanant de l’étranger;
• elle conseille et veille à l’application des conventions internationales en la matière par les autorités centrales cantonales;
• elle promeut la collaboration entre les autorités centrales cantonales entre elles, avec les experts et les institutions agissant en réseau et avec les autorités centrales des Etats contractants (aux conventions internationales);
• elle favorise les procédures de conciliation ou de médiation en vue d’obtenir une remise volontaire de l’enfant ou de faciliter une solution amiable.

Il est mis sur pied un réseau d’experts et d’institutions prêts à agir dans l’urgence et qui sont aptes:

• à fournir des conseils;
• à procéder à des conciliations ou à des médiations;
• à représenter l’enfant.

Une demande de retour de l’enfant est adressée au tribunal supérieur du canton de résidence de l’enfant au moment du dépôt de la demande. Le tribunal agit comme instance unique et dirige d’abord les parties vers une solution négociée, si l’autorité centrale ne l’a pas fait.

A défaut d’accord, une décision sur retour est rendue. La procédure est sommaire. Autant que possible, l’enfant doit être entendu par le juge, qui peut charger un expert de cette audition. Un curateur de représentation de l’enfant est désigné, qui doit être expérimenté dans ce domaine et qui peut formuler des requêtes et déposer des recours.

Le Tribunal doit informer l’autorité centrale des étapes de la procédure.

Le retour de l’enfant n’est pas ordonné s’il doit avoir pour effet de placer l’enfant dans une situation intolérable. C’est le cas aux conditions suivantes:

• le placement auprès du parent requérant n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant;
• le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, ne peut pas prendre soin de l’enfant dans l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle au moment de l’enlèvement ou que l’on ne peut manifestement pas l’exiger de lui;
• le placement auprès d’un tiers n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant.

La décision de retour doit régler les modalités d’exécution du rapatriement. Elle est exécutoire dans toute la Suisse, ce qui permet d’éviter du retard au cas où le parent ravisseur change de canton. Les décisions du tribunal peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral. La Fondation du service social international (voir adresse) est chargée de la mise en œuvre pour les cantons romands du réseau d’experts et de leur formation. Dans tous les cas (en particulier si l’Etat étranger concerné n’est pas partie aux conventions internationales), il est conseillé de prendre contact avec elle:

• elle oriente les intéressés vers les autorités centrales compétentes et les experts;
• elle aide à la localisation de l’enfant et favorise la conciliation ou la médiation;
• elle tâche de maintenir le contact et d'organiser des visites;
• elle publie de la documentation utile.

Certains parents, en désespoir de cause, tentent de récupérer leur enfant par un contre-enlèvement, par exemple avec l'aide du Mouvement suisse contre l'enlèvement des enfants à Meiringen et Genève.

Plainte pénale
Enlever un enfant dont on n'a pas la garde est un délit qui est réprimé par le Code pénal (art. 220); il est donc possible de déposer une plainte pour enlèvement. Cela n'aura pas d'effet dans le pays étranger; toutefois, si le parent fautif revient en Suisse, il risque une condamnation, voire une arrestation.

La contribution d’entretien après le divorce

La grande innovation du nouveau droit est de dissocier les questions de responsabilité dans la désunion des conséquences économiques du divorce. Dans l'ancien droit, seul le conjoint "innocent" pouvait prétendre à une pension alimentaire après le divorce (anciens art. 151 et 152 CC). Désormais, une contribution d'entretien peut être convenue ou ordonnée par le juge lorsqu'elle est nécessaire pour assurer l'avenir économique de l'un des conjoints (s'il ne peut subvenir convenablement à son entretien, y compris la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée) et ceci, sauf dans les cas extrêmes, quel qu'ait été le comportement des époux durant la vie commune.

Contenu de la convention ou du jugement fixant les contributions d'entretien (art. 143 CC) les éléments suivants doivent impérativement être indiqués:

• les éléments du revenu et de la fortune de chaque époux pris en compte dans le calcul;
• les montants nécessaires attribués au conjoint et à chaque enfant;
• le montant nécessaire pour assurer l'entretien convenable du créancier dans le cas où une augmentation ultérieure de la rente est réservée;
• si et dans quelle mesure la rente doit être adaptée aux variations du coût de la vie.

Lors du divorce, on doit en premier lieu se demander si l'on peut exiger ou non d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable (y compris la constitution d'une prévoyance vieillesse, survivants et invalidité convenable).

Le calcul de la contribution d'entretien, dans son principe, sa quantité et sa durée, s'effectue sur la base des critères déjà développés par la jurisprudence et désormais inscrits dans la loi, en particulier: la situation personnelle et matérielle des époux, la durée du mariage, la manière dont se sont répartis les rôles dans le ménage, l'état de santé de chaque conjoint, son âge, le nombre et l'âge des enfants, les possibilités professionnelles du bénéficiaire de la rente, les expectatives d'assurance AVS, LPP et 3ème pilier.

Il faut en particulier examiner si et dans quelle mesure on peut exiger d'une épouse, car c'est en général d'elle qu'il s'agit, qu'elle exerce désormais une activité lucrative compte tenu des critères précités. La tendance est d'attribuer des pensions limitées dans le temps aux femmes qui peuvent reprendre une activité lucrative.

Il est utile en pratique d'établir les budgets de chaque conjoint et de procéder à une répartition équitable des revenus. En cas d'espoir de reprise d'une activité lucrative, on n'omettra pas la prise en compte des charges de crèche ou de garde d'enfant, des repas à l'école et de l'aide ménagère. De même, il faudra connaître les avoirs vieillesse (AVS, LPP, 3ème pilier) au moment de l'âge de la retraite (voir aussi plus loin partage des avoirs LPP). Un arrêt du Tribunal fédéral du mois d'août 2001 précise qu'une mère de quatre enfants mineurs et en âge de scolarité ne saurait être considérée comme pouvant reprendre une activité lucrative, même à un très faible pourcentage.

Si les ressources du débiteur sont insuffisantes, on ne pourra pas, sauf exception (par exemple, le fait que le débiteur réduise volontairement ses revenus ou en soustraie une partie en ne les déclarant pas), amputer son minimum vital calculé selon les règles de la loi sur les poursuites (art. 93 LP) augmenté de 20%. C'est alors à la créancière de demander l'assistance de l'aide sociale. Il est important pour la créancière placée dans une telle situation, de préciser dans la procédure qu'elle entend réserver son droit de réclamer une contribution du débiteur dès que sa situation sera meilleure et de chiffrer le montant de la pension qui lui assurerait un entretien convenable. De la sorte, elle pourra agir en vertu d'obtenir une augmentation de la rente après le divorce, si la situation du débiteur s'améliore (art. 129 CC).

La notion de faute reste néanmoins présente dans l'octroi ou non d'une pension alimentaire, puisqu'elle permet exceptionnellement de s'opposer au versement d'une contribution d'entretien aux conditions suivantes:

Si elle s'avère manifestement inéquitable en particulier parce que le créancier bénéficiaire:

• a gravement violé son obligation d'entretien;
• a délibérément provoqué la situation dans laquelle il se trouve;
• a commis une infraction pénale grave contre le débiteur ou l'un de ses proches.

En principe, la contribution d'entretien est versée sous forme de rente, exceptionnellement sous forme de capital.

La pension peut être indexée à l'indice des prix à la consommation, pour autant que les revenus du conjoint débiteur suivent l'évolution du coût de la vie. Si l'indexation n'est pas prévue par le jugement de divorce, elle peut être réclamée plus tard par la voie de la modification du jugement, à moins que toute modification de la rente fixée d'accord entre les ex-époux ait été d'emblée exclue

Extinction, suspension, diminution, suppression de la rente

Les ex-époux peuvent avoir convenu dans leur convention sur les effets accessoires du divorce qu'aucune modification de la rente fixée d'un commun accord ne sera possible.

A défaut d'un tel accord, les conjoints en instance de divorce pourront aussi envisager les cas de figure pouvant survenir dans situation particulière (hypothèses d'un nouveau travail, de la majorité des enfants, de la mise à la retraite, du concubinage, d'un départ à l'étranger, etc.) et de régler, au moyen de diverses conditions , le sort de la rente d'entretien.

De par la loi, l'obligation d'entretien s'éteint en principe par la mort de l'une des parties et par le remariage du crédirentier (celui ou celle qui perçoit la rente), sauf convention contraire (art. 130 CC). L'obligation s'éteint bien sûr avant si les conditions prévues dans le jugement de divorce se réalisent. Par exemple, la pension peut avoir été limitée dans le temps ou les ex-époux avoir décidé de supprimer toute pension alimentaire dès que l'un d'eux atteint l'âge de la retraite.

Suite au changement notable et durable de situation du débiteur ou du créancier, non prévu dans le jugement de divorce ou la convention sur ses effets accessoires, une partie peut demander au juge que la rente soit diminuée, supprimée ou suspendue. Il doit alors agir par la voie judiciaire de l'action en modification du jugement de divorce. Une amélioration de la situation du créancier n'est prise en compte que si une rente permettant d'assurer son entretien convenable a pu être fixée dans le jugement de divorce (art. 129 al 1 CC).

Si une contribution d'entretien convenable n'a pu être fixée dans le jugement de divorce (faute de revenus suffisants du débiteur, par exemple), le créancier peut demander dans les cinq ans depuis le divorce l'allocation d'une rente ou son augmentation si la situation de son débiteur s'est améliorée (art. 129 al 3).

Il faut avoir bien précisé dans le jugement du divorce ou dans la convention quel est le montant d'entretien convenable qui n'a pu être fixé, selon l'art. 143 CC. Avec la possibilité de faire indexer par le juge une rente dont l'indexation au renchérissement n'a pas été initialement prévue, cette hypothèse est la seule permettant une augmentation ultérieure de la rente sous réserve toujours d'un accord préalable des ex-conjoints.

La suspension de la rente est une possibilité introduite par le nouveau droit. Elle peut s'appliquer par exemple si la bénéficiaire de la rente se met en concubinage ou si elle a retrouvé un travail, mais aura encore besoin de la rente dès qu'elle aura atteint l'âge de la retraite. Le droit à la rente renaît alors , sous éventuelles conditions fixées par le juge, comme celle de devoir réclamer formellement le versement de la rente à son ex-conjoint, afin d'éviter d'accumuler un rétroactif.

Calcul de l’indexation

Le jugement de divorce ou de séparation peut prévoir que la pension alimentaire en faveur du conjoint (ou celle des enfants) est indexée à l'augmentation du coût de la vie, afin de ne pas perdre son pouvoir d'achat. Pour faire le calcul de l'indexation, qui se fait en principe chaque année en janvier, il faut connaître:

• le montant de base de la pension (par exemple 1'000 francs);
• l'indice de base (il figure dans le jugement);
• l'indice des prix du mois précédant le calcul.

Le calcul se fait comme suit : le montant de base de la pension est multiplié par l'indice du mois précédent. Le chiffre obtenu est ensuite divisé par l'indice du moment du divorce. Le résultat est l'augmentation de la pension.

Exemple:
Fr. 1000.- x indice du mois précédent / indice du divorce

Voir aussi le calculateur du renchérissement de l'office fédéral de la statistique.

Si l'ex-conjoint refuse de payer l'augmentation, les modes de récupération sont les mêmes que pour une pension impayée (voir la fiche Pension alimentaire - recouvrement). Si l'adaptation de la pension n'a pas été faite pendant plusieurs années, il est possible de la réclamer pour les cinq ans qui précèdent.

Droits en matière de prévoyance professionnelle (LPP)

Voir la fiche Divorce et assurances sociales.

L'attribution du logement familial

Le logement a une grande importance sociale pour la famille. Lors d'un divorce, il peut être vital pour un époux et pour les enfants de pouvoir demeurer dans le logement occupé jusqu'alors. Le nouvel article 121 prévoit qu'en présence d'enfants ou d'autres motifs importants qui le justifient, le juge peut attribuer à l'un des époux les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant sur le logement de la famille, autrement dit imposer un changement de locataire, pour autant qu'on puisse raisonnablement l'exiger de son conjoint; celui qui était locataire auparavant répond solidairement du loyer jusqu'à l'expiration de la durée du bail ou la résiliation de celui-ci selon le contrat ou la loi, mais dans tous les cas pour deux ans au plus, ceci afin de sauvegarder les intérêts du bailleur. S'il est amené à payer, il peut compenser le montant versé avec la contribution d'entretien due à son conjoint, par acomptes limités au montant du loyer mensuel. Si le logement était propriété des ex-époux, le nouveau droit permet au juge d'imposer un droit d'habitation de durée limitée, par exemple jusqu'à la majorité du dernier enfant, moyennant une indemnité équitable ou une déduction équitable de la contribution d'entretien.

Séparation, divorce et permis de séjour ou d’établissement

Une personne étrangère qui épouse un-e conjoint-e suisse ou titulaire du permis C aura droit à un permis de séjour du type B. Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’un permis C. Si le ou la conjoint-e est titulaire d'un permis B, le mariage ne donne droit à l'obtention d'un permis B que si les conditions du regroupement familial sont réunies, à savoir: la vie en ménage commun, un logement approprié, et l’indépendance de l’aide sociale.

Permis C
Le permis C reste acquis à son ou sa titulaire après une séparation ou un divorce.

Permis B
Il n'est pas possible de savoir à l'avance si le permis B sera prolongé ou non après un divorce ou une séparation, les autorités compétentes disposant d'un libre pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question, mais la LEtr (RS142.20) n'exclut pas une prolongation du permis de séjour, pour autant que le mariage existe encore, même si la vie commune a disparu (cf. Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Genève 2000, p. 151). Il existe certains critères sur lesquels les autorités doivent se baser pour prendre leur décision, à savoir:

• le fait de disposer de revenus suffisants;
• les liens personnels avec la Suisse;
• l'intégration;
• la stabilité professionnelle;
• le comportement;
• la durée du séjour;
• le marché de l'emploi.

Les époux étrangers de ressortissants étrangers au bénéfice d'un permis C, qui ont obtenu par mariage un permis B peuvent risquer de perdre leur permis B en cas de séparation, qu'elle soit de fait ou prévue dans un jugement. La situation devra être examinée de cas en cas au moyen des critères susmentionnés. Demeurent réservées les règles applicables aux ressortissants des Etats membres de l’Union européenne et de l’AELE découlant de l’Accord sur la libre circulation des personnes (voir fiche Travailleurs, travailleuses étrangères en Suisse).

La requête ou la demande de divorce ou de séparation de corps doit être présentée au juge du lieu de domicile de l'un des deux époux, dans les formes prescrites par le droit cantonal.

Dans la mesure où le divorce à l'amiable implique un accord sur les effets accessoires (entretien des époux, sort des enfants, des biens), il sera utile de faire appel à un médiateur familial, dont l'aide sera précieuse à la négociation et dont l'objectif est de permettre aux conjoints et à leurs enfants de trouver eux-mêmes un règlement satisfaisant pour chacun des membres de la famille concernant l'avenir. Le concours d'un avocat permet de s'assurer de la conformité de l'accord écrit au droit. Il est utile aussi pour la mise en forme juridique appropriée et pour s'assurer du respect des intérêts juridiques de l'une ou l'autre des parties. De plus, l'avocat peut assister les époux en justice. S'il y a le moindre intérêt divergent ou désaccord, les époux auront avantage à choisir leur propre avocat, lequel ne peut au regard des règles de sa profession défendre des personnes présentant des conflits d'intérêts.

Dans certains cas, la personne sans ressources a le droit d'obtenir de son conjoint une avance pour les frais d'avocat et de procès (provision ad litem). Si une telle avance n'est pas possible, c'est l'assistance judiciaire qui peut couvrir tout ou partie des frais du procès (voir la fiche Assistance judiciaire).

Pour ce qui concerne le partage des biens qui doit s'effectuer dans la même procédure que le divorce, voir la fiche Union conjugale: les régimes matrimoniaux).

Se référer aux fiches cantonales correspondantes en ce qui concerne les autorités compétentes.