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La preuve est un élément central des décisions et des jugements. Chaque décision, chaque jugement est une appréciation juridique d’états de fait construits sur des preuves. La notion de preuve peut être utilisée en droit pénal, civil ou administratif.
Les preuves qui sont admises dans une cause judiciaire, et les modalités de leur administration, sont établies, en matière civile par le Code de procédure civile fédéral (art. 150ss CPC), en matière pénale par le Code de procédure pénale suisse (art. 139ss CPP) et en matière administrative par le droit cantonal de procédure et par la Loi fédérale sur la procédure administrative pour les affaires portées devant les autorités administratives fédérales (art. 12ss PA).
En matière civile, les seuls moyens de preuve admis sont le témoignage, les titres, l'inspection, l'expertise, les renseignements écrits ainsi que l'interrogatoire et la déposition de partie (voir ci-dessous) ; ces moyens de preuves sont aussi ceux admis dans le cadre de la procédure administrative. En matière pénale, les moyens de preuve à disposition sont illimités, du moment qu'ils sont licites et propres à établir la vérité selon l'état des connaissances scientifiques et l'expérience.
S'il est recommandé de garder les écrits relatifs aux actes importants (contrats, paiements, reconnaissance de dette, etc.), c'est pour être en mesure, en cas de contestation, de prouver qu'un versement a été fait ou qu'un contrat n'a pas été correctement exécuté. Le document écrit est en effet l'un des moyens de preuve les plus efficaces. Selon les faits qu'il s'agit de prouver, il faut avoir recours à d'autres moyens de preuve qui sont brièvement énumérés ci-dessous.
Dans un procès, les moyens de preuve permettent au juge de se faire une conviction à propos de faits contestés. Ainsi, la preuve se définit comme l'activité des parties et du juge tendant à convaincre ce dernier de la vérité ou de la fausseté d'une allégation. Elle ne porte généralement que sur des faits; seuls doivent être prouvés ceux qui sont pertinents, non-notoires et contestés. Le juge apprécie librement la valeur des preuves en tenant compte de tous les éléments de l'affaire. Chaque partie doit prouver les faits qu'elle avance (art. 8 CC). Cela signifie que dans une action en paiement par exemple, et au cas où le défendeur n'oppose aucune compensation, il appartient exclusivement au demandeur d'alléguer et de prouver l'existence de sa créance. S'il échoue, l'action sera rejetée. Il se peut que, dans certains cas, il n'y ait aucune preuve; le juge doit alors fonder sa conviction sur des indices.
Enfin, l’Etat de droit pose des limites à l’obtention de preuves. Le Code de procédure pénale interdit les méthodes d’administration de preuves comportant des moyens de contraintes, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre, même en cas de consentement de la personne (art. 140 CPP).
Certaines preuves sont par ailleurs considérées comme irrégulières lorsqu’elles sont recueillies en violation d’une règle de procédure. Elles sont considérées comme illicites lorsqu’elles sont obtenues en violation d’une règle de droit matériel, comme par exemple la protection du domaine secret et privé (art. 179 CP) ou la Loi fédérale sur la protection des données (LPD). Nous verrons plus loin que le droit civil, le droit administratif et le droit pénal ont des règles différentes concernant l’exploitation des preuves irrégulières et illicites.
Les titres sont tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique. Les signes (comme les sceaux, les étiquettes, les codes-barres…) et les données destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique sont aussi des titres, tout comme les enregistrements électroniques, les photographies et, selon le Tribunal fédéral, les photocopies et les fax (pour la définition légale, voir l’art. 110 ch.5 du Code pénal).
La preuve écrite est le moyen de preuve le plus précis et celui dont l'authenticité est la moins sujette à caution: un fait constaté dans un écrit peut être considéré comme certain, sous la seule réserve de la fausseté du titre. C'est la raison pour laquelle tout acte important est passé par écrit, même si l'écrit n'est pas indispensable pour qu'il soit valable. Il est ainsi prudent de confirmer par écrit les arrangements à l'amiable, les contrats, les devis, les paiements, etc. On distingue diverses sortes de titres:
La seule défense contre la force probante d'un titre est d'en contester l'authenticité; c'est accuser l'autre partie d'un délit de faux. Si l'authenticité d'un titre est contestée, il y a vérification d'écriture ou jugement pénal de la personne accusée de faux.
Par "expertise", on désigne la procédure par laquelle le juge charge une personne déterminée de l'examen de certains faits dont la constatation requiert des connaissances spéciales et s'en fait communiquer les résultats (exemples: détermination de la valeur d'un immeuble, analyses scientifiques corporelles en cas de recherche ou désaveu de paternité, examen d'une marchandise pour vérifier si elle a été trafiquée). L'expert sollicité n'est pas tenu d'accepter sa mission. Les experts qui ne seraient pas neutres peuvent être récusés par les parties au moment de leur nomination. A titre d’exemples, une expertise psychiatrique est pratiquée pour déterminer l'irresponsabilité ou la responsabilité restreinte de la personne qui a commis un délit dans un état mental tel qu'elle ne pouvait se rendre compte de la portée de ses actes. C'est aussi le cas s'il faut mesurer la capacité de discernement d'une personne qui a signé un contrat ou rédigé un testament sans être en possession de ses facultés.
Le rapport d'expertise ne lie pas le juge, qui garde sa liberté d'appréciation.
Le témoin est un tiers invité à rapporter des faits dont il a personnellement connaissance.
En principe, tout individu peut être témoin mais les exceptions sont nombreuses (voir à ce sujet les art. 160ss CPC et 168ss CPP). Sont notamment souvent incapables de témoigner:
Toute personne qui n'est pas partie à un litige peut être requise d'y témoigner et se voit par-là imposer une triple obligation, à savoir comparaître, déposer et répondre conformément à la vérité.
Même s'il estime avoir le droit de refuser son témoignage, celui qui est l'objet d'une citation doit se rendre devant le juge, sous peine de sanctions diverses. La maladie et le grand âge sont des motifs légitimes de refus; les témoins âgés peuvent être interrogés à domicile.
La personne citée comme témoin est tenue de répondre conformément à ce qu'elle tient pour la vérité aux questions qui lui sont posées, à moins qu'elle n'ait un motif légitime de refuser de déposer. Le secret professionnel est un juste motif de refus de témoigner (médecins, avocats, ministres du culte), sauf si la personne tenue au secret est déliée du secret par l'intéressé. Les fonctionnaires ne sont tenus de témoigner sur des faits dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions que dans les limites du droit administratif fédéral ou cantonal. Un refus injustifié de témoigner expose la personne qui s'en rend coupable à des sanctions.
Le juge est libre d'apprécier la portée d'un témoignage.
L'inspection consiste à se rendre sur les lieux dont il est question afin de constater directement des faits ou d'acquérir une meilleure connaissance de la cause.
Le tribunal peut requérir des renseignements écrits de services officiels ainsi que de personnes dont la comparution à titre de témoin ne semble pas nécessaire.
Le tribunal peut contraindre les deux parties ou l'une d'entre elles à faire une déposition. Il peut également les interroger. Les parties qui sont interrogées sont exhortées par le tribunal à répondre conformément à la vérité, sous peine de sanction.
Les enregistrements peuvent constituer des preuves licites à certaines conditions, qui vont dépendre du type de procès dans lequel la preuve est amenée (le droit pénal répond à d’autres règles que le droit privé et le droit administratif).
Les preuves sont considérées comme licites lorsqu’elles ont été administrées conformément à la loi. Les preuves sont irrégulières lorsqu’elles sont recueillies en violation d’une règle de procédure et elles sont illicites lorsqu’elles sont obtenues en violation d’une règle de droit matériel qui a pour but de protéger contre l’atteinte en cause. Le fait qu’une preuve soit illicite ou irrégulière ne signifie pas automatiquement qu’elle ne puisse être présentée devant le Tribunal.
Au chapitre suivant, nous verrons à quelles conditions les preuves illicites ou irrégulières peuvent être tout de même exploitables lors d’un procès.
En droit pénal, la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications est licite lorsque de soupçons graves permettent de penser que la personne à surveiller va commettre une infraction considérée comme grave et que les mesures prises jusqu’alors dans le cadre de l’instruction sont restées sans succès ou les recherches n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient très difficiles sans surveillance (art. 269ss CPP). Il revient au ministère public d’ordonner la surveillance. Tant le prévenu qu’à certaines conditions, un tiers, peut faire l’objet de surveillance (art. 270 CPP). Enfin, le contrôle des mesures de surveillance revient au Tribunal des mesures de contrainte, qui doit statuer dans les cinq jours sur les mesures décidées par le ministère public (art. 274ss CPP). D’autres mesures de surveillance (observation, écoute et enregistrement dans des lieux non publics, surveillance des relations bancaires p.ex.) sont également possibles (art. 282ss CPP).
En matière civile, le Tribunal fédéral a dû récemment se prononcer sur une situation dans laquelle une assurance privée (perte de gain en cas de maladie) avait procédé à une observation secrète de son assuré (arrêt 4A_110/2017, analysé dans l’article de C. Hirsch cité en référence). A cette occasion, il a rappelé que la personnalité est protégée par l’article 28 du Code civil (voir la fiche protection de la personnalité) et qu’une observation à l’insu d’une personne représente une atteinte à la sphère privée (et la prise de photographie, le cas échéant, une atteinte au droit à sa propre image également protégé par l’article 28 CC). L’article 28 al.2 CC prévoit que l’atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée, entre autres, par un intérêt prépondérant public ou privé. Le Tribunal a dû effectuer une pesée des intérêts entre le droit à la sphère privée de l’assuré et le droit de l’assureur à vérifier si les prestations sont versées à bon droit. Pour cela, il prend en considération les prétentions de l’assuré, l’intensité de l’observation, à savoir le lieu, la durée et le contenu de l’observation, ainsi que la proportionnalité.
Actuellement, les mesures de surveillance et d’observation des assurés dans les assurances sociales sont illicites, car la LPGA (Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales) ne contient pas de base légale précise qui les autorise. Notons ici qu’une modification de la LPGA portant sur le sujet a été acceptée en votation populaire le 25 novembre 2018, mais n’est pas encore entrée en vigueur au moment de la mise à jour de la présente fiche.
Le Code de procédure pénale interdit toute exploitation des preuves obtenues sous la contrainte ou par d’autres moyens prohibés (voir l’art. 140 CPP). Les pièces relatives aux moyens de preuve non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruites (art. 140 al.5 CPP).
En matière pénale, l’art. 141 al.3 CPP prévoit que les preuves qui sont administrées en violation de prescriptions d’ordre sont exploitables.
Les preuves obtenues de manière illicite sont des preuves qui sont obtenues en violation d’une règle de droit matériel (et non d’une règle de procédure) qui a pour but de protéger contre l’atteinte en question. De nombreuses dispositions jouent ce rôle dans le code de procédure pénale, mais il peut aussi s’agir de la Loi fédérale sur la protection des données, de la protection de la personnalité de l’article 28 du Code civil ou encore d’articles inscrits dans la Constitution ou dans la Convention européenne des Droits de l’Homme. Les paragraphes qui suivent ne sont qu’un aperçu très succinct des règles qui s’appliquent en la matière en droit pénal, privé et administratif.
En matière pénale, certaines preuves obtenues de manière illicite sont totalement inexploitables, d’autre sont exploitables à certaines conditions.
Le Code de procédure pénale prévoit l’inexploitabilité des preuves dans plusieurs dispositions ; il en est ainsi de l’enregistrement fait à l’insu d’une personne lorsque le Tribunal des mesures de contrainte n’a pas délivré d’autorisation (art. 277 al.1 et 2 CPP) ou l’enregistrement des communications qui concerne une personne tenue au secret professionnel (art. 271 al.3 avec 170-173 CPP. Pour les détails, voir l’article de Me Cyrielle Friedrich cité dans les sources).
En-dehors de ce cas de figure, les preuves administrées de manière illicite ne sont pas exploitable, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (art. 141 al.2 CPP). Dans cette situation, le Tribunal fera une pesée des intérêts entre l’intérêt de la personne prévenue à la protection de ses droits et l’intérêt à poursuivre. La notion d’infraction grave laisse une grande latitude au juge.
Le Code de procédure civile prévoit que le Tribunal ne prend en considération les moyens de preuves obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant (art. 152 al. 2 CPC). Ici aussi, une pesée des intérêts doit être faite entre le droit de la personne à bénéficier de la protection de la règle qui a été violée pour récolter les preuves et l’intérêt à ce que la preuve soit administrée.
Le Tribunal fédéral « déduit du droit à un procès équitable (art. 29 de la Constitution fédérale, art. 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme) l’interdiction de principe d’utiliser des preuves acquises illicitement. L’exclusion de tels moyens n’est toutefois pas absolue, le juge devant opérer une pesée des intérêts en présence (…). L’utilisation des moyens de preuve acquis en violation de la sphère privée ne doit en outre être admise qu’avec une grande réserve. » (ATF 139 II 95).
Dans un arrêt récent (143 I 337, analysé par C. Hirsch dans l’article cité en référence), le Tribunal fédéral s’est prononcé sur l’exploitabilité de preuves obtenues par la surveillance – illicite – d’un assuré par un Office AI. Le Tribunal fédéral estime qu’il faut procéder à une pesée des intérêts de manière analogue à celle prescrite en procédure pénale (art. 141 al.2 CPP, voir ci-dessus) et en procédure civile (art. 152 al.2 CPC, voir le paragraphe correspondant ci-dessus) : plus l’infraction reprochée est grave, plus l’intérêt public l’emporte sur l’intérêt privé à ce que la preuve ne soit pas exploitée. Le Tribunal fédéral mentionne également deux situations dans lesquelles le moyen de preuve est absolument inexploitable : s’il s’agit d’une preuve obtenue dans un lieu ne constituant pas un espace public librement visible sans difficulté ou si les actes effectués par l’assuré ont été influencés.
Notons que les preuves obtenues par l’observation ou la surveillance des assuré-e-s deviendront licites au moment de l’entrée en vigueur de l’article 43a LPGA, accepté en votation populaire le 25 novembre 2018.
Tant la non-prise en compte de moyens de preuve que la prise en compte de preuves inexploitables peuvent, en règle générale, faire l'objet d'une procédure auprès d'une instance supérieure.
Voir les fiches procédure civile suisse, procédure pénale suisse, ainsi que les fiches, fédérales et cantonales, consacrées à la matière dont il est question (droit du travail, assurances sociales, ...).
Voir les fiches procédure civile suisse, procédure pénale suisse, ainsi que les fiches, fédérales et cantonales, consacrées à la matière dont il est question (droit du travail, assurances sociales, ...).
La procédure civile et pénale étant réglée par le droit fédéral, il convient de se référer à la fiche fédérale correspondante.
Seule la procédure administrative relève encore de la compétence des cantons. Toutefois, la loi sur la procédure et la juridiction administrative renvoie pour l'essentiel aux règles de procédure du Code de procédure civil suisse et du Code de procédure pénale suisse (art. 28).
Se référer à la fiche fédérale correspondante.
Pour affirmer devant un tribunal (civil, pénal, administratif) l'existence d'un droit ou d'un fait, il faut en apporter la preuve. Les preuves visent à convaincre un juge de la vérité ou de la fausseté d'une affirmation. Les moyens de preuves sont :
Les codes de procédure civile et pénale suisses précisent que le refus de témoigner concerne notamment :
Par ailleurs, le/la témoin auquel/à laquelle la loi impose un devoir de discrétion n'est tenu·e de répondre aux questions qui font l'objet du secret professionnel ou de fonction que dans la mesure où cette loi le prévoit. Les magistrats et les fonctionnaires ne sont donc tenu·e·s de déposer sur des faits portés à leur connaissance que s'ils ont au préalable été déliés du secret de fonction, conformément à la législation qui leur est applicable. Quant aux personnes astreintes au secret professionnel elles ne peuvent en principe témoigner que si elles ont au préalable été déliées du secret par la ou les personne·s concernée·s (patient, client, etc.) ou par une autorité spécialement désignée par la loi à cet effet. La violation du secret professionnel ou de fonction constitue une infraction punissable pénalement.
Le Code de procédure civile (CPC) et le Code de procédure pénale (CPP) sont entrés en vigueur le 1er janvier 2011 et règlent les questions de preuve dans les cas de litiges relevant du droit civil, respectivement du droit pénal. Il s'agit dès lors de se référer à la fiche fédérale. Seule la procédure administrative relève encore de la compétence des cantons.
En procédure administrative, l'autorité doit établir les faits d'office (maxime d'office). Les parties sont cependant tenues de collaborer à cet effet. Le Code de procédure administrative prévoit expressément les moyens de preuve suivants :
les titres, rapports, livres et autres documents officiels et privés;
les interrogatoires des parties;
les témoignages ou renseignements de tiers;
les renseignements d'autres autorités et services administratifs;
les visites des lieux;
Contrairement à la procédure civile, les moyens énumérés ne sont cependant pas exhaustifs. Le Code de procédure administrative prévoit en effet expressément que d'autres moyens de preuve peuvent être utilisés s'ils sont propres à fournir la preuve recherchée et s'il n'en résulte pas une atteinte à la liberté personnelle d'un ou plusieurs justiciables. De la même manière qu'en procédure civile ou pénale, la valeur probante des divers moyens ne sera pas toujours la même aux yeux de l'autorité.
Par ailleurs, le ou la témoin auquel ou à laquelle la loi impose un devoir de discrétion n’est tenu·e de répondre aux questions qui font l’objet du secret professionnel ou de fonction que dans la mesure où cette loi le prévoit. Les magistrats, les enseignants et les employés de l'Etat ne sont donc tenus de déposer sur des faits portés à leur connaissance que s’ils ont au préalable été déliés du secret de fonction, conformément à la législation qui leur est applicable. Quant aux personnes astreintes au secret professionnel elles ne peuvent témoigner que si elles ont au préalable été déliées du secret par la ou les personnes concernées (patient, client, etc.) ou par une autorité spécialement désignée par la loi à cet effet. La violation du secret professionnel ou de fonction constitue une infraction punissable pénalement.
La violation des règles de la procédure en matière d’apport de preuves ou d’interprétation de celles-ci sont des moyens qui peuvent être invoqués dans un recours ou dans un appel.
La procédure civile et pénale étant réglée par le droit fédéral, il convient de se référer à la fiche fédérale.
Seule la procédure administrative relève encore de la compétence des cantons. Toutefois, la loi sur la procédure et la juridiction administratives renvoie sur de nombreux points aux règles du Code de procédure civile suisse (art. 4, 20, 51, 53 et 60i LPJA).
Preuve:
Moyen destiné à établir l'existence et la véracité d'un fait ou d'un acte, la preuve joue un rôle essentiel, voire déterminant, dans toute procédure, qu'elle soit de nature civile, pénale ou administrative.
Ressortissant au droit de procédure, la réglementation en la matière se trouve aussi bien dans le droit fédéral que dans les législations cantonales, chacun réglant en principe cette question pour les procédures qui lui sont propres.
La violation des règles de procédure en matière d'apport de preuves ou d'interprétation de celles-ci sont des moyens qui peuvent être invoqués dans un recours ou dans un appel.
Les faits sur la base desquels un juge se prononce doivent être établis. La preuve permet ainsi l'établissement des faits.
Se référer à la fiche fédérale, qui énumère divers moyens de preuve.
Le Code de procédure civile (CPC) et le Code de procédure pénale (CPP) sont entrés en vigueur le 1er janvier 2011 et règlent les questions de preuve dans les cas de litiges relevant du droit civil, respectivement du droit pénal.
Il existe encore d'autres procédures que celles relevant des code de procédure civile et pénale, notamment administratives.
Les droits découlant de la procédure doivent être respectés: les offres de preuve sur des faits pertinents doivent être prises en compte par le juge. Dans certains cas, en application de la maxime d'office, le juge doit lui-même établir les faits et invite à cet effet les parties à fournir toutes les preuves utiles.
La violation des règles de la procédure en matière d'apport de preuves ou d'interprétation de celles-ci sont des moyens qui peuvent être invoqués dans un recours ou dans un appel.
La procédure civile et pénale étant réglée par le droit fédéral, il convient de se référer à la fiche fédérale correspondante.
Seule la procédure administrative relève encore de la compétence des cantons.
En procédure administrative, l'autorité doit procéder d'office aux investigations nécessaires pour établir les faits pertinents. Le Code de procédure et de juridiction administrative prévoit les moyens de preuve suivants: (CPJA art.46)
L'autorité peut également recourir à l'audition de témoins, mais seulement si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés à l'aide des autres moyens de preuve. (CPJA art.43 al.2)
Peuvent refuser de témoigner: (CPJA art.54 al.2)
Les parties ont le droit d'être entendues avant qu'une décision ne soit prise. (CPJA art.57 al.1)
Les parties ont le droit d'alléguer des faits, d'offrir des moyens de preuve et d'argumenter en droit. (CPJA art.59 al.1)
L'autorité doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence. Elle prend en considération les moyens tardifs, s'ils paraissent décisifs. (CPJA art.59 al.2)
Le délais de recours est de trente jours (CPJA art.79 al.1)
Responsable rédaction: ARTIAS
Responsable rédaction: HETS Valais
Recueil systématique du droit fédéral
Service de l'action sociale
Service juridique du canton de Neuchâtel
Code de procédure et de juridiction administrative (CPJA)
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